Analogía
La calificación es la labor del aplicador del derecho para encontrar normas aplicables adecuadas al supuesto concreto. Las normas suelen estar situadas en instituciones que tienen el mismo nombre de la situación planteada en la realidad social, por ejemplo, la situación del matrimonio encuentra su régimen normativo en la institución de mismo nombre. Sin embargo, hay supuestos de la realidad social que no encuentran ningún mandato normativo concreto que les regule. Cuando esto acontece significa que hay un vacío normativo, sea porque el legislador no se adapta a la nueva realidad social, o sea porque es insensible a ella. Entonces, se procede a aplicar la analogía. La analogía es un instumento suministrado por el ordenamiento jurídico; a través de este mecanismo se procede a aplicar las normas que regulen una institución parecida y compatible, a la otra institución que no fue contemplada específicamente en el conjunto normativo. La analogía se aplica por similitudes y cuando un supuesto regulado tiene la misma razón de ser que tiene el supuesto sin regulación. La analogía permite aplicar la misma solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar y tiene dos clases: analogía legis y analogía iuris.
La analogía legis es la primera que se va a buscar aplicar en falta de Ley concreta. A través de este tipo de analogía, un supuesto sin regulación determinada encuentra norma aplicable directamente de la disposición normativa, pues se le aplicará la normativa correspondiente al supuesto más parecido. Luego, si la situación no encuentra norma legal por analogía legis por falta de disposición legal concreta aplicable analógicamente y no hay costumbre aplicable, entran en juego los principios generales del derecho, que van a ser aplicados a través de la analogía iuris. Esta analogía va a buscar aplicar el principio general del derecho lógico-sistemático que más se acerque a la situación que se desea regular: ahora ya no se busca una regulación legal o consuetudinaria (costumbre), sino que se busca un principio general del derecho a través de la analogía iuris, mediante un proceso de inducción y abstracción.
Analogía legis
se aplica directamente
busca norma legal aplicable
a un supuesto carente de regulación legal concreta se le aplican las normas que regulen la institución más parecida y compatible
se aplica cuando no se encuentra norma legal concreta a determinado supuesto
Analogía iuris
se aplica mediante proceso de inducción y abstracción
busca el principio general lógico-sistemático aplicable
a un supuesto carente de regulación legal concreta, carente de institución parecida y compatible (lo que impide la analogía legis) y por último carente de norma consuetudinaria, se le aplican los principios generales del derecho de carácter lógico-sistemático mediante analogía iuris, a través de un proceso de inducción y abstracción
se aplica cuando no se encuentra norma legal concreta, norma legal por analogía legis y costumbre
La analogía no se aplica a las normas temporales, a las prohibitivas, a las penales, a las excepcionales y a las limitativas.